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통칙

불변만 봅니다. 이론·원리·문법·이미 끝난 역사처럼, 그 자체로는 바뀌지 않는 정리입니다. 학설 이름과 개념 구분만 둡니다. 부처 이름·조문 번호·세율은 넣지 않습니다. 먼저 외워 뼈대를 만드세요.

불변

법치행정의 원리

법률우월·유보·법규창조력. 「우월=유보」 혼동 선지 배제.

법률우월법률유보중요사항유보설본질성설급부행정

법치행정은 법률우월(이미 있는 법률에 반하는 행정 금지), 법률유보(국민 권리 제한·의무 부과 등에 법률 근거), 법률의 법규창조력(국민을 기속하는 법규는 국회 법률이 만든다)으로 정리합니다.

왜 중요한가: 처분·명령의 근거와 한계를 가르는 총론의 출발점입니다. 행정기본법 제8조·조문 확인도 같은 취지를 적습니다.

가까운 개념: 중요사항유보설(본질성설)은 본질적·중요한 사항은 국회가 법률로 정해야 한다는 헌재 경향입니다. 급부행정은 침익보다 유보가 상대적으로 완화된다는 논점이 있습니다.

시험 팁: 법률우월=기존 법에 반하는 행정 금지, 법률유보=법률 근거 필요. 「우월=유보」로 적은 선지는 오답.

핵심

법률우월은 기존 법률에 반하는 명령·처분을 금지한다. 법률유보(근거 필요)와 축을 바꿔 묻는 함정을 가른다.
법률유보: 국민 권리 침해에는 법률 근거. 중요사항유보설이 다수.
법률의 법규창조력: 국민을 기속하는 법규는 국회 법률이 만든다.

법치행정 세 가지

원리	뜻
법률우월	법률에 반하는 행정 금지 독일어는 Vorrang des Gesetzes(법률우월)다.
법률유보	침익에는 법률 근거 독일어는 Vorbehalt des Gesetzes(법률유보)다.
법규창조력	국민 권리의무는 법률로

용어

법률우월: 이미 있는 법률에 어긋나는 명령·처분을 하지 못한다는 원칙이다. 소극적으로 법률에 반하지 않으면 된다는 점에서, 적극적 수권을 요구하는 법률유보와 짝이다. 유보를 우월로, 우월을 유보로 바꿔 묻는 문항이 단골이다. 법률이 없어도 되는 영역에도 일단 있는 법률에는 반하지 못한다. 유보(근거 필요)와 소극·적극이 갈린다. 독일어는 Vorrang des Gesetzes(법률우월)다.
법률유보: 국민 권리 침해 등 일정 행정에는 법률의 수권이 필요하다는 원칙이다. 이미 있는 법률에 반하지 않으면 된다는 법률우월과 소극·적극이 갈린다. 침해유보설은 좁고 중요사항·본질성설은 급부·조직에도 미칠 수 있어, 우월과 축을 바꿔 적거나 범위를 같게 보면 틀린다. 모든 침해에 국회 형식의 법률만 있어야 한다고 과잉 단정하지 않는다. 독일어는 Vorbehalt des Gesetzes(법률유보)다.
중요사항유보설: 본질적·중요한 사항은 국회가 법률로 정해야 한다는 헌법재판소 경향의 법률유보 기준이다. 침해유보설보다 급부·조직에도 넓게 미친다. 모든 행정이 법률 사항이라는 전부유보나, 침해만 해당한다는 침해유보와 범위를 구분한다. 헌재가 국회 법률로 정할 중요 사항을 가리는 기준이다. 전부유보·침해유보와 범위를 구분한다. 중요 사항은 법률로 정해야 한다는 법률유보 근거다(Wesentlichkeitstheorie).
본질성설: 국민 권리·의무의 본질적 사항을 법률로 정해야 한다는 법률유보 기준이다. 중요사항유보설과 거의 같은 계열로 묶이며 급부·조직에도 미칠 수 있다. 침해행정에만 유보가 적용된다고 단정하거나, 급부행정 제외를 본질성설의 내용으로 적는 선지를 가른다. 중요사항유보설과 거의 같은 계열로 묶이며, 급부행정 제외를 이 설의 내용으로 적거나 전부유보와 범위를 같게 보면 틀린다. 본질적 사항은 법률로 정해야 한다는 법률유보 근거다(Wesentlichkeitstheorie).
급부행정: 급여·서비스·시설 제공형 행정이다. 침해행정(금지·강제)보다 법률유보가 약하다는 전통 논의가 있으나, 중요사항이면 급부에도 유보가 미친다. 침해·급부를 법률우월 문제로만 적는 선지를 가른다. 급여 거절도 중요하면 법률 근거가 필요하다는 확장 논의가 있다. 침해에만 유보가 있다고 단정하지 않는다. 영어는 Leistungsverwaltung(급부행정)으로 서비스·급여를 제공하는 행정이다. 침해행정과 가른다.
중요사항유보: 중요사항유보(본질성설)는 국민 권리·의무의 본질적 사항을 법률로 정해야 한다는 법률유보의 강화형이다. 법률우월은 행정이 법률에 반하지 말 것, 법규창조력은 권리의무 창설을 법률에 맡기는 축이다. 헌재 경향을 「모든 세부는 법률」로 과장하거나 우월과 유보를 같은 말로 쓴 선지는 과잉이다. 침해유보를 본질성설과 같은 범위로 키운 선지도 유보의 폭을 혼동한 것이다. 본질적 사항은 법률로 정해야 한다는 본질성 이론(Wesentlichkeitstheorie) 계열이다.

불변

기속과 재량

기속행위·기속재량·자유재량·재량하자. 기속=재량 여지 없음.

기속행위재량행위일탈남용판단여지재량권 수축

기속행위는 요건이 갖춰지면 하여야(또는 하여서는 안 되는) 행위이고, 재량행위는 적법한 선택지 가운데 고르는 행위입니다. 옛 기속재량·자유재량도 기출에 남지만, 지금은 재량권 일탈·남용 심사로 묶는 편이 안전합니다.

왜 중요한가: 법원이 어디까지 들어가느냐가 갈립니다. 일탈·남용은 비례·평등·목적 위반·고려사항 누락으로 통제합니다.

가까운 개념: 예) 「적합하면 허가한다」→기속 감각, 「허가할 수 있다」→재량 감각. 판단여지(시험·학력)는 심사 밀도가 낮습니다.

시험 팁: 「재량이므로 법원은 일절 못 본다」는 오답. 행정기본법 제21조·조문 확인와 함께 둡니다.

핵심

기속행위는 요건이 있으면 반드시, 재량은 선택의 폭이 있다. 이름을 바꿔 붙인 오답을 주의.
재량권 일탈·남용은 사법 심사. 판단여지는 전문성에 존중 폭이 더 크다(학설·판례 쟁점).
재량권 수축은 재량이 의무에 가깝게 좁아진 상태를 말한다. 기속·일탈남용과 한 칸에 두거나 의무이행소송을 현행 항고로 적는 선지를 버린다.

기속과 재량

구분	법원 심사
기속행위	요건이 있으면 하여야 함. 위법 여부 전면 영어·독일어는 bound act/gebundene Verwaltung(기속행위)이다.
재량행위	일탈·남용만. 비례·평등 영어·독일어는 discretionary act/Ermessen(재량행위)이다.
판단여지	시험·학력 등. 밀도 낮음 독일어는 Beurteilungsspielraum으로, 불확정 개념 해석의 여지다. 효과 재량과 축을 가른다.

기속·재량 대비 보강

구분	감각	함정
기속행위	법이 결과를 정함	재량과 같다
재량행위	선택의 여지	무제한 자유
판단여지	불확정 개념 해석 논의	법률유보와 혼동

용어

기속행위: 법률이 요건과 효과를 정해 행정청에 선택이 없는 행위다. 요건이 있으면 반드시 해야 하고 거부하면 위법이다. 재량행위(여러 적법 선택)와 대비하고, 재량권 일탈·남용 심사를 기속에 붙이거나 허가 양정을 기속이라고 단정하는 선지를 가른다. 요건이 있으면 거부하면 위법이다. 재량 일탈·남용 심사는 재량 쪽에 붙고, 납세 고지 골격을 허가 양정과 같은 재량으로 읽으면 층이 틀린다. 요건이 충족되면 효과가 법으로 정해진 행위다(기속). 재량과 가른다. 영어·독일어는 bound act/gebundene Verwaltung(기속행위)이다.
재량행위: 여러 적법한 선택 중 하나를 고를 수 있는 행위다. 선택의 폭을 벗어나거나 목적·평등에 어긋나면 재량권 일탈·남용으로 취소된다. 기속행위와 이름을 바꾸고 일탈·남용을 기속의 단순 법 위반에 붙이거나, 판단여지를 재량과 완전히 같다고 단정하는 선지를 가른다. 여러 적법안 중 선택이다. 기속과 이름을 바꾸고 일탈·남용을 기속에 붙이거나, 판단여지의 존중 폭을 재량 일탈 심사와 완전히 같다고 단정하지 않는다. 효과 선택에 여지가 있는 행위다(재량). 기속과 가른다. 영어·독일어는 discretionary act/Ermessen(재량행위)이다.
재량권 일탈·남용: 재량 범위를 벗어나거나 목적·평등·비례에 어긋나게 쓰는 위법이다. 취소 사유가 전형이며 목적·평등·비례 위반이 단골이다. 판단여지(불확정 개념의 존중 폭)보다 심사가 더 촘촘하고, 재량권 수축(의무에 가깝게 좁아짐)과 층이 다르다. 기속의 단순 법 위반에 이 이름을 붙이면 심사 각도가 틀린다. 재량의 일탈·남용은 위법 심사 축이다. 조문·판례 확인이 필요하다. 영어는 excess and abuse of discretion이다.
일탈남용: 재량을 목적 밖으로 쓰거나 자의적으로 남용한 위법으로 취소 사유가 전형이다. 기속행위의 단순 법 위반과 심사 각도가 다르다. 판단여지(불확정 개념의 존중)나 재량권 수축(해야 할 방향으로 좁아짐)과 밀도를 한 말로 묶는 선지를 가른다. 취소 사유가 전형이다. 재량권 수축(해야 할 방향으로 좁아짐)과 방향을 가르고, 기속의 단순 법 위반을 일탈·남용으로 부르는 선지를 가른다. 재량권 일탈·남용이다. 영어는 excess and abuse of discretion(재량 일탈·남용)이다.
판단여지: 불확정 개념의 해석에 행정청의 여지를 인정하는 논의다. 시험·평가 등 전문 영역에 자주 등장하며 재량행위보다 사법심사가 더 자제된다는 견해가 있다. 재량권 일탈·남용 심사와 밀도를 같은 말로 단정하거나, 재량권 수축과 방향을 바꾸는 선지를 가른다. 시험·평가 등 전문 영역에 자주 등장한다. 재량과 완전히 같다고 단정하지 말고, 일탈·남용 심사 밀도를 판단여지 존중과 같은 말로 묶지 않는다. 독일어는 Beurteilungsspielraum으로, 불확정 개념 해석의 여지다. 효과 재량과 축을 가른다.
재량권 수축: 상황이 절박하거나 달리 선택할 여지가 없으면 재량이 특정 방향으로 줄어 거부가 위법이 될 수 있다는 법리다. 의무이행심판·부작위위법확인과 연결한다. 판단여지(존중 확대)와 방향을 바꿔 묻는 선지를 가른다. 현행 행정소송법에는 의무이행소송이 없으니 항고 종류에 의무이행을 넣은 선지를 버린다. 재량이 사실상 하나로 줄어 기속에 가까워지는 법리다. 영어는 reduction of discretion(재량권 영으로의 수축)이다.

시험 포인트 · 「재량이므로 법원은 일절 못 본다」는 오답. 행정기본법 제21조와 함께 둡니다.

불변

공법과 사법

권력·공목적·특수정·신주체설. 공·사 구별·처분성 연결 표지.

공법관계사법관계특별권력관계국고관계

공법·사법 구별은 재판관할·적용 법리·구제 수단을 가릅니다. 학설로는 권력설·공목적설·특수정설(특별법설)·신주체설 등이 있고, 독일 특수정설이 유력하게 소개됩니다.

왜 중요한가: 같은 계약·재산 행위라도 공법이면 행정소송, 사법이면 민사로 갑니다.

가까운 개념: 행정주체가 우월한 지위에서 공법상 효과를 발생시키면 공법, 국고행정·관리관계는 사법으로 보는 골격이 시험에 나옵니다.

시험 팁: 「국가가 당사자라서 무조건 공법」은 오답. 관계의 성질을 봅니다. 관할 선택 전에 관계의 성질을 한 줄로 적어 두세요.

핵심

공법관계는 권력성·공공성, 사법관계는 대등·사익이 표지이다. 형식 표지를 먼저 표시한다.
특별권력관계는 약화되었고 기본권 제한에도 법률 유보가 원칙이다.

공법과 사법

	공법	사법
당사자	불평등 가능	대등
구제	행정쟁송	민사
예	허가, 조세	매매, 국고 계약

용어

특별권력관계: 특별권력관계는 공무원·군인·재소자처럼 특별한 복종을 인정하던 전통 관념이다. 오늘날은 기본권과 법률유보가 들어와 전면 배제로 보지 않는다. 국가가 사인과 계약하는 국고관계와 이름을 바꾸어 묻는 선지가 있다. 근무·복무 관계 전부를 기본권 공백으로 단정한 선지는 버리고 국고관계와 층을 가른다. 전통적 특별권력관계 이론은 기본권 유보를 넓게 보았으나 오늘날은 크게 후퇴·수정된다. 영어·독일어는 special power relationship/besonderes Gewaltverhältnis이다. 오늘날은 전면 배제로 보지 않는다.
국고관계: 국가가 사경제 주체로 매매·도급 등 계약을 하는 관계다. 원칙적으로 사법(민사)이 적용된다. 공법관계(허가·조세)와 쟁송 경로를 구분하고, 특별권력관계와 이름을 바꿔 묻는 선지를 가른다. 사경제 계약이라 원칙 사법이다. 허가·조세 공법과 쟁송을 가르고, 특별권력관계의 특별 복종을 국고 매매에 붙이거나 당사자만 보고 공법이라고 단정하면 틀린다. 행정주체가 재산권 주체로 나서는 관계다. 공법관계와 가른다. 영어는 fiscal/fiscus relationship(국고관계)로 사법이 적용되는 경우가 많다.
공법관계: 공법으로 규율되는 행정주체와 사인의 관계다. 권력성·공공성이 표지다. 사법관계와 적용 법규·쟁송(행정소송 vs 민사)이 달라진다. 국고 계약을 공법으로 단정하는 선지를 가른다. 불평등·공권력이 표지다. 국고 매매를 공법으로 단정하지 말고, 민사 계약 쟁송을 항고소송으로 바로 적으면 경로가 틀린다. 영어는 public-law relationship이다.
사법관계: 사적 자치가 중심인 대등한 법률관계다. 공법관계와 재판적·실체법을 구분한다. 국가가 당사자여도 국고관계면 사법인 경우가 많아, 당사자만 보고 공법이라고 단정하지 않는다. 대등·사적 자치다. 국가가 당사자여도 국고면 사인 경우가 많다. 허가·조세의 공법관계를 당사자 이름만으로 사법이라고 뒤집으면 틀린다. 사법(私法) 관계다. 공법관계와 가른다. 영어는 private-law relationship(사법관계)이다.